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1 de Julho de 2022

A Expectativa do Empresário na Blindagem Patrimonial por meio da Constituição da Holding: proteção ou frustração?

O presente artigo trata-se de um estudo aprofundado sobre a constituição da holding e suas implicações práticas com a finalidade de "blindagem patrimonial"

Dayane Cristine Gonçalves Caetano, Advogado
há 4 meses

Antes de chegar-se a definição do que seria uma holding, perfaz-se necessário a verificação de sua terminologia e origem.

Segundo Gladston Mamede e Eduardo Cotta Mamede (2017, p. 13) “To hold, em inglês, traduz-se por segurar, deter, sustentar, entre ideias afins. Holding traduz-se não apenas como ato de segurar, deter etc., mas como domínio.”

O advento das empresas holdings ocorreu inicialmente com o Congresso Americano através da “Public Utility Holding Company Act of 1935”, por volta de 1920 a 1930.

Já no Brasil, a chegada das empresas holdings ocorreu em 1976 junto com a Lei das Sociedades por Acoes que de forma expressa no artigo , § 3º, dispôs “A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”, sendo assim na primeira parte do precitado artigo é constatado que a holding se validou como forma de criação de empresa no Brasil.

A holding, ou como também é chamada de holding company, consiste em empresas criadas para deterem bens e direitos, sendo eles: bens imóveis, bens móveis, propriedade industrial, participações societárias em empresas diversas e dentre outros.

A expressão holding company, ou simplesmente holding, serve para designar pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode incluir bens imóveis, bens móveis, participações societárias, propriedade industrial (patente, marca etc.), investimentos financeiros etc. (MAMEDE, G.; MAMEDE, E., 2017, p. 20)

Objetiva-se, com a constituição da holding, um melhor planejamento patrimonial com intuito de maximização dos lucros ou mesmo diminuição de despesas e tributos.

A natureza jurídica de uma empresa classifica-se a depender de seu tipo societário em simples ou empresária conforme disposto no artigo 982 do Código Civil Brasileiro.

Pode-se afirmar, em suma, que a natureza jurídica da empresa advém da classificação jurídica na qual ela recebe. A natureza jurídica consiste na escolha do tipo jurídico que o empreendedor opta por fazer, sendo os reflexos dessa decisão que estão ligados tanto a pessoa jurídica privada ou pública. Após a criação de uma empresa, é realizado um acompanhamento através de fiscalização e verificado juntamente aos dados que estão cadastrados no órgão da Administração Pública, para que seja constatado se o regime jurídico é aquele realmente escolhido no momento da constituição empresa.

Para que seja criada a empresa torna-se indispensável a confirmação da natureza jurídica adotada, tendo em vista que a depender do que foi estipulado a empresa será regida por determinada norma empresarial específica.

Observado o disposto no ordenamento jurídico, é possível verificar as modalidades de natureza jurídica, a rigor, verifica-se que existem regimes jurídicos atribuídos especificamente: a administração pública, empresas, entidades sem finalidade lucrativa e também aquelas dadas as pessoas físicas.

Quando é conferida a natureza jurídica a empresa (a depender do tipo societário optado), verifica-se nesse caso que passará a ser: no caso da sociedade limitada “Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada – LTDA”, em relação à sociedade anônima essa será “Sociedade Anônima – S/A” e a sociedade simples é denominada “Sociedade Simples – S/S". Por fim, no caso das empresas individuais, sua natureza jurídica também está ligada ao tipo societário, sendo o micro empreendedor “Microempreendedor Individual – MEI” e por fim, a empresa de responsabilidade limitada sendo “Sociedade Limitada Unipessoal - SLU”.

Acerca de qual seria a natureza jurídica da holding a resposta é: depende. A holding conforme sua constituição poderá apresentar qualquer das espécies de natureza jurídica supramencionadas, e não há nenhum tipo de restrição quanto a isso.

Entretanto, cumpre ressaltar que a escolha se dará conforme cada caso concreto, nesse sentido explica Gladston e Eduarda “Portanto, também a natureza jurídica que se dará à holding constitui uma alternativa estratégica à disposição do especialista que, considerando as particularidades de cada caso, elegerá a melhor escolha.”. (MAMEDE, G.; MAMEDE, C., 2017, p. 20)

ESPÉCIES E CARACTERÍSTICAS

Embora não se consiga extrair do artigo , § 3º, da Lei 6.404/76 quais as espécies ou tipos específicos de constituição de holding, denota-se que a holding poderá ser constituída com a finalidade de possuir em seu patrimônio tanto bens móveis, imóveis, quotas, ações e dentre outros. Na obra de Gladston Mamede e Eduarda Mamede, destaca-se as espécies de holding, sendo elas: holding pura, holding de controle, holding de participação, holding de administração, holding mista, holding patrimonial e holding imobiliária. (MAMEDE, G.; MAMEDE, C.2017, p. 13)

Holding pura: sociedade constituída com o objetivo exclusivo de ser titular de quotas ou ações de outra (s) sociedade (s). É também chamada de sociedade de participação.

Holding de controle: sociedade de participação constituída para deter o controle societário de outra (s) sociedade (s).

Holding de participação: sociedade de participação constituída para deter participações societárias, sem ter o objetivo de controlar outras sociedades.

Holding de administração: sociedade de participação constituída para centralizar a administração de outras sociedades, definindo planos, orientações, metas dentre outros.

Holding mista: sociedade cujo objeto social é a realização de determinada atividade produtiva, mas que detém participação societária relevante em outra (s) sociedade (s).

Holding patrimonial: sociedade constituída para ser a proprietária de determinado patrimônio. É também chamada de sociedade patrimonial.

Holding imobiliária: tipo específico de sociedade patrimonial, constituída com o objetivo de ser proprietária de imóveis, inclusive para fins de locação. (MAMEDE, G.; MAMEDE, C., 2017, p. 15)

A espécie dependerá da escolha do empresário no momento de integralizar os bens corpóreos ou incorpóreos na holding, podendo assim ser definido especificamente qual será a modalidade de holding escolhida.

Depois de conceituado o que seria a holding, é necessário evidenciar suas principais características.

A holding também se submete as mesmas vedações estipuladas pela lei, dentre elas podemos destacar no que diz respeito a indivíduos que não podem exercer a função de empresário. São aqueles que a lei proíbe que sejam empresários por exercerem determinadas funções públicas ou serem legalmente impedidos. Assim, quando da constituição da holding, deverá ser observado o disposto nos artigos 972 ao artigo 980 do Código Civil Brasileiro.

Outra característica importante, conforme mencionado no tópico anterior, é o objeto social e a finalidade da holding estar diretamente ligada ao tipo específico escolhido. Além disso a holding possui a versatilidade de poder gerenciar outras empresas, ter participações em outros empreendimentos ou até mesmo integralizar bens em seu patrimônio.

Além do que foi mencionado, outro aspecto importante sobre a holding consiste no fato de seu objeto não ser restringido, sendo assim ela poderá exercer qualquer atividade empresarial de fim lucrativo.

A criação de holdings está de acordo com o que prevê o art. , caput e § 3º, da Lei n. 6.404/76, o qual assevera que o objeto da companhia pode ser qualquer empresa (atividade) de fim lucrativo, desde que lícito, de modo que a companhia pode ter por objeto social a participação em outras sociedades (holding pura, de controle ou de participação). E, mesmo que não previsto no estatuto, a participação é facultada como forma de realizar o seu objeto ou para favorecer-se de benefícios fiscais (holding mista). (TEIXEIRA, 2015, p. 374)

Assim como as demais empresas, a holding poderá a qualquer tempo, dentro dos parâmetro legais, alterar seu tipo societário. A exemplo disso é a possibilidade de uma empresa que possui o tipo societário sociedade limitada alterar seu tipo societário para sociedade anônima.

Ainda deve-se salientar que quanto as possibilidades de dissolução da holding, aplica-se o disposto as outras empresas, que são as regras do artigo 1.033 (e seguintes), artigo 1.044 e 1.087 todos do Código Civil. No que concerne as sociedades anônimas aplica-se no caso de dissolução o artigo 206 da Lei 6.404/76 (Dispõe sobre as Sociedades por Ações).

PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PARA A CONSTITUIÇÃO DE UMA HOLDING

O procedimento administrativo de constituição de uma holding variará conforme o tipo societário escolhido. Diante disso, nesse tópico será abordado especificamente o procedimento administrativo para constituição de uma sociedade limitada, uma vez que esta sociedade é uma das mais empregadas no Brasil.

Para a constituição de uma holding com o tipo societário “sociedade limitada” é necessário o instrumento particular adequado, que no caso é o contrato social. Devido à natureza jurídica da sociedade limitada ser empresária, esta deve ter seu contrato social registrado na junta comercial competente.

A formalização da sociedade empresária depende de documento escrito e de procedimento administrativo regular junto ao Registro Público de Empresas, que arquivará “os documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas” (art. 32, inc. II, alínea a, da Lei n. 8.934/94). O princípio da tipicidade determinará o regime jurídico aplicável e este diferencia as sociedades[...]. (CHAGAS, 2016, p. 179)

O contrato social possui elementos indispensáveis sem os quais não se é possível constituir uma sociedade limitada (holding), que são a imprescindibilidade de estar expresso no documento: o título, preâmbulo, corpo do contrato, as cláusulas obrigatórias (inseridas dentro do corpo do contrato) a qual está sujeito, e, deve haver por fim o fecho.

O título deverá ser composto pelo nome “Contrato Social”; já o preambulo é destinado a colocar o nome e qualificação dos sócios ou de seus representantes; o corpo do contrato deve contemplar informações, sendo tais informações como: o capital da sociedade, o nome empresarial, prazo de duração, objeto (lícito), denominação da sociedade e outros aspectos.

As cláusulas obrigatórias, se inserem no corpo do contrato são aquelas expressamente previstas nos artigos 997, 1.052 e 1.054 do Código Civil Brasileiro. Já no fecho deve constar informações como o local e a data do contrato, além do nome dos sócios e suas assinaturas.

Seguindo o passo a passo anteriormente mencionado será possível a constituição de uma holding com o tipo societário sociedade limitada, por meio do instrumento adequado que é o contrato social devidamente registrado.

Ainda, de extrema relevância é explicitar seu objeto social, ressaltando que o objeto da sociedade deve constituir-se como meio lícito e sua finalidade caberá aos sócios da holding definir, podendo ser escolhido sua destinação conforme já mencionado.

PLANEJAMENTO

PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E TRIBUTÁRIO

Com a constituição de uma holding patrimonial o que se objetiva é a integralização em seu patrimônio de bens móveis, imóveis, participações societárias e dentre outros. Outro aspecto importante é que a holding patrimonial aliada também a um bom planejamento tributário poderá obter a redução significativa de tributos incidentes sobre a empresa, gerando assim mais benefícios.

A holding patrimonial nada mais é do que uma espécie de sociedade, cujo objetivo é deter o controle e a propriedade de um determinado patrimônio. Em termos práticos, o objeto social da empresa pode prever a compra, a venda e a locação de bens diversos, tangíveis ou não. Tais sociedades, habitualmente, são constituídas com finalidades estratégicas, visando um planejamento patrimonial e sucessório, que observe uma boa governança corporativa e que minore a carga tributária. De modo geral, as pessoas físicas integralizam o capital da sociedade transferindo seus bens e direitos à holding, conforme o valor constante na declaração de imposto de renda do ano vigente ou pelo preço de mercado (art. 23 da Lei nº 9.249/95). (MENDES, 2015, s/p)

Para que haja uma efetiva redução da carga tributária essa dependerá de estratégias desenvolvidas por especialistas das áreas econômicas, contábeis e jurídicas, para informar se o planejamento patrimonial através da criação de uma holding será ou não vantajoso e, é claro, isso dependerá da situação fática apresentada.

Para que se possa avaliar se há vantagens fiscais, ou não, na constituição de uma holding, o primeiro passo é obrigatoriamente conhecer a realidade apresentada, certo que não há fórmula única, ideal, mágica, aplicável a todo e qualquer cliente. Atenção particular deve ser dada à situação fiscal já apresentada para, então, verificar se existem alternativas lícitas para estabelecer uma situação melhor. (MAMEDE, G.; MAMEDE, C., 2017, p. 103)

Conforme já explanado sucintamente no tópico anterior, a constituição da holding patrimonial pode ter por objeto a locação ou venda de bens móveis e imóveis, na qual se vê uma das melhores aplicações nessa modalidade de planejamento quanto a suas vantagens tributárias. Como por exemplo, se alguém aluga um imóvel de sua propriedade como pessoa física, o tributo devido será sobre seu imposto de renda, cuja alíquota poderá chegar em até 27,5%. Agora se você cria uma holding patrimonial e integraliza um imóvel, para depois promover a locação, o imposto devido chegará a monta de até 13%.

O que se tem visto é que a depender da quantidade de bens móveis e imóveis integralizados dentro da holding com a finalidade exclusiva de locação, essa estratégia poderá dar lucros extraordinários para o empreendedor. Isso se deve ao impactos favoráveis advindos do regime tributário aplicável.

De qualquer sorte, as situações são múltiplas. Por exemplo, há impactos favoráveis diretos sobre a tributação sobre aluguéis quando se tem sociedade patrimonial cujo objeto social inclua a locação de bens. O mesmo ocorre quando se contrasta a legislação tributária aplicável à pessoa física daquela aplicável às pessoas jurídicas. A principiar pelo fato de que, para muitas situações, os mesmos fatos estão submetidos a alíquotas diversas quando o contribuinte seja uma pessoa jurídica ou uma pessoa física, a exemplo da tributação de rendimentos, nomeadamente na incidência do imposto de renda sobre a vantagem auferida na venda de bens imóveis. Isso para não falar na própria caracterização do que seja renda para efeitos de tributação. A pessoa jurídica tem a faculdade de provisionar valores, para além de formar reservas de lucros (com rubricas diversas, como reserva de contingências) e fundos contábeis. Por essa via, sobrevalores auferidos pela companhia não se tornam imediatamente disponíveis e, portanto, não se sujeitam a tributação pelo imposto de renda. Some-se a faculdade de simplesmente incorporar lucros ao capital social. (MAMEDE, G.; MAMEDE, C., 2017, p. 102)

Ante o exposto, o planejamento patrimonial a cada dia se torna mais necessário para aqueles que almejam o crescimento empresarial, seja por meio da criação de uma holding para obter-se uma tributação mais favorável, seja para auferir maior lucro com a atividade negocial exercida.

Planejar a fim de ter vantagens econômicas com a holding por si só não constituí ato ilícito, haja vista ser uma forma válida de constituição de empresa, todavia, quando se há um planejamento patrimonial visando a integralização dos bens para se formar uma espécie de “blindagem patrimonial”, isso caracteriza-se como fraude e não é admitido tal aplicação em nosso ordenamento jurídico.

Ante o exposto, evidencia-se que poderá ser muito vantajoso para o empresário a criação de uma holding patrimonial, entretanto, isso dependerá de uma análise minuciosa realizada por um especialista que dirá se o seu emprego será mesmo capaz de trazer benefícios, lucros ou redução tributária.

PLANEJAMENTO FAMILIAR E SUCESSÓRIO

O planejamento sucessório consiste em um mecanismo, no qual se visa reduzir os riscos oferecidos às empresas quando ocorre a morte do seu administrador. É visto que em alguns casos devido à ausência do planejamento sucessório constitui-se uma afetação muito grande, pois, após o falecimento do patrono, o que se verifica é uma turbulência e caos devido a empresa não estar preparada para ser administrada pelos os seus herdeiros que se tornarão cotistas/acionistas, ou até mesmo por disputas geradas entre eles pela administração do negócio.

Um dos grandes problemas que se apresentam, principalmente para os grupos familiares, é o inerente à sucessão hereditária no que se refere à continuidade dos negócios atuais. Isso porque a história tem mostrado que grandes grupos, após o afastamento do fundador, tornam-se inviáveis pela luta interna entre seus acionistas e/ou cotistas ocorrida no âmbito da família. (OLIVEIRA, p. 25, 2015)

Diante disso, mister se faz a utilização de um bom planejamento sucessório e familiar de modo que não haja margens para que seja desencadeada uma crise na empresa por falta de estratégias preventivas.

Nesse sentido exemplifica Gladston e Eduarda:

Por outro lado, a consideração do próprio fim, mesmo quando não se tem a mínima ideia de quando isso acontecerá, é uma vantagem incontestável para aqueles que se preocupam com a preservação de seu trabalho. A verdade nua e crua é simples: com a morte, os bens são transferidos para os herdeiros. Essa transferência habitualmente se faz sem qualquer planejamento, do que pode resultar uma desordem que cobra o seu preço. (MAMEDE, G.; MAMEDE, C., 2017, p. 92)

Os benefícios advindos do planejamento sucessório são inúmeros, sendo que para a realização dessa modalidade será necessário constituir uma holding para a sucessão hereditária. Com a criação de uma holding essa irá conter o surgimento das disputas entre os herdeiros quanto a administração da empresa devido ao empresário estabelecer através de sua percepção negocial quem terá as qualidades necessárias para gerenciar o empreendimento após o seu falecimento.

A efetivação desse planejamento sucessório será feito pelo empresário a partir da integralização de seus bens em holdings, sejam: imóveis, móveis, cotas/ações e dentre outros. Devido essa integralização os futuros herdeiros serão todos acionistas/quotista da holding, porquanto o que será sucedido não será mais os bens, mas sim a participação societária na holding. Após o processo de integralização na holding, o empresário poderá decidir como será realizada à sucessão hereditária, se optará que a mesma seja feita em vida (doação) ou após sua morte (testamento), bem como se fará a cessão onerosa com anuência dos herdeiros.

Caso o empresário opte pela transferência realizada através da doação das quotas/ações em vida, estará antecipando a legítima dos herdeiros necessários, que consiste no adiantamento daquela parte na qual os herdeiros dessa classe receberiam após a morte. Essa doação poderá ser feita com a cláusula de usufruto vitalício, sendo que o empresário realiza a transferência dos títulos societários (quotas/ações) em favor dos herdeiros, mas reserva para si o direito de continuar percebendo os frutos, administrando a holding e os investimentos.

Entretanto, caso a escolha seja a transferência após o falecimento, o instrumento adequado será o testamento. Assim será mantido o controle da holding antes desse acontecimento com o patrono, sendo por logicamente, essa administração e suas quotas/ações transmitidas aos herdeiros depois do seu falecimento.

Com esse tipo de planejamento o empresário poderia criar várias holdings com finalidades distintas e nelas integralizar determinadas espécies de bens. Como por exemplo o patrono poderia integralizar em uma holding bens imóveis urbanos, em outra holding integralizar direito de quotas ou ações de outras empresas, e noutra holding integralizar fazendas, sítios ou chácaras. O que se objetiva com a criação de várias holdings com bens específicos integralizados, seria a possibilidade do patrono ceder as quotas ou ações dessas holdings aos seus herdeiros, observando a característica de cada um, por exemplo, deixa a participação na holding com imóveis urbanos integralizados para determinado (a) filho (a) e deixa a participação da holding com fazendas integralizadas no capital para o (a) outro (a) filho (a), assim transferindo cada holding conforme as afinidades que cada um de seus filhos possuem com determinado negócio.

Ainda, nessa modalidade, o empresário pode fazer a cessão das quotas ou ações para seus herdeiros a título oneroso ou não, observado o disposto no artigo 496 do Código Civil Brasileiro que diz “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”. Mais uma vez, isso traz a liberdade do empresário de transferir em vida as quotas ou ações com seus bens integralizados, de modo atender as preferências e características de seus herdeiros, uma vez que com o seu futuro falecimento e abertura da sucessão, haverá uma universalização de todos os bens e os herdeiros terão direito ao seu quinhão hereditário, sendo que no momento da partilha esses bens serão partilhados sem talvez observar critérios de predileção e características pessoais de cada herdeiro.

Ante o exposto, ressalta-se que as holdings familiares e sucessórias cada vez mais vêm ganhando espaço diante da necessidade da criação de estratégias para o êxito da continuação dos negócios.

ASPECTOS CONTROVERTIDOS SOBRE O EMPREGO DOS INSTITUTOS DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA, DA FRAUDE CONTRA CREDORES E DA FRAUDE À EXECUÇÃO PERANTE A HOLDING

  • DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A desconsideração inversa da personalidade jurídica consiste em um desdobramento da desconsideração da personalidade jurídica, sendo que sua origem advém de uma criação jurisprudencial e doutrinária. Tal instituto consiste na possibilidade dos bens da sociedade serem responsabilizados por atos praticados pelo sócio enquanto pessoa física. O contrário ocorre na desconsideração da personalidade jurídica (convencional) prevista no artigo 50 do Código Civil Brasileiro, quem responde é o sócio que com seu próprio patrimônio pelo estado de insolvência adquirido pela sociedade.

A desconsideração inversa (ou invertida) da personalidade jurídica será aplicável se o sócio deslocar patrimônio pessoal para a sociedade a fim de salvaguardá-lo de credor particular. Quando um sócio pratica tal ato ele tem a intenção de não ficar com bens suficientes, em seu nome particular, para satisfazer os direitos de seus credores pessoais. (TEIXEIRA, 2017, p. 290)

Insta salientar que para aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica, através de uma interpretação teleológica, é necessário o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 50 do Código Civil Brasileiro, que dispõe sobre o abuso da personalidade jurídica, sendo configurado através do desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Além disso é importante ressaltar que tal instituto está consagrado expressamente no art. 133, § 2º do Código de Processo Civil.

  • FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE A EXECUÇÃO

A fraude contra credores é um instituto com previsão legal nos artigos 158 e seguintes do Código Civil Brasileiro, já a fraude à execução tem regulamentação legal no artigo 792 do Código de Processo Civil Brasileiro. Ambos os institutos aplicam-se nos casos em que haja manobras fraudulentas, utilizadas pelo empresário para se furtar de cumprir com as suas obrigações, a depender do caso concreto.

A aplicação do instituto da fraude contra credores evidencia-se nas hipóteses que o sócio com o intuito de não cumprir com as suas obrigações realiza a integralização de todos os seus bens ou parte deles em uma determinada empresa, sendo que nesse caso é constatada a evidente fraude contra credores a consequência será a anulação do negócio jurídico, sendo que assim o bem retornará para o patrimônio do sócio, ao seu “status quo ante”.

Já a fraude à execução é um crime previsto no artigo 179 do Código Penal Brasileiro, porque quando existe a fraude contra à execução não há somente a frustração de credores, mas, também, existe obstrução da aplicação da própria Justiça. Os requisitos são a existência de uma ação, sendo que posteriormente a propositura dessa ação o devedor torne-se insolvente, e a outra imposição é que seja averbada pelo credor (exequente) a pendência do processo de execução nos registros públicos e matrículas de imóveis, anteriormente a alienação do bem pelo devedor (executado). Caso preenchido esses requisitos e haja a realização da alienação por parte do devedor ao terceiro adquirente, ressalta-se que conforme dispõe o § 1º do artigo 792, do Código de Processo Civil, será por sua vez ineficaz esse negócio jurídico em relação ao credor (exequente).

Desse modo, constada à fraude é imprescindível saber qual instituto deverá ser aplicado ao caso concreto, seja o da desconsideração inversa da personalidade jurídica, da fraude contra credores ou fraude à execução, uma vez que, a depender do instituto aplicado o resultado na seara jurídica será diverso.

CONSEQUÊNCIAS DO EMPREGO DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA, DA FRAUDE CONTRA CREDORES E DA FRAUDE À EXECUÇÃO PERANTE A HOLDING.

Tais institutos podem ser aplicados quando se é verificado que os sócios se valeram da utilização da personalidade jurídica da empresa para praticar condutas de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Vale ressaltar, que a holding está sujeita as mesmas normas e interpretações jurisprudenciais a que uma empresa não constituída para essa finalidade também está sujeita.

Até aí não se tem dúvidas quanto a aplicação desses institutos, entretanto, muitos empresários sabendo que ingressarão em um estado de insolvência, constituem uma empresa holding para ocultar nela os seus bens ou parte deles, que antes pertenciam ao seu patrimônio pessoal.

Outro exemplo, é o caso quando o empresário diante de uma iminente crise financeira em sua empresa, sabendo-se que muito provavelmente não conseguirá sair dessa situação, cria uma holding para colocar nela valores ou bens da empresa que está em situação pré-falimentar de modo a onerar esta de maneira excessiva, isso tudo, com o intuito de não cumprir com suas obrigações em face de seus credores, sejam tais obrigações de natureza tributária, comercial ou trabalhista.

Com a criação da holding, o empresário visa assim conseguir proteger seu patrimônio atrás do “véu” da personalidade jurídica da holding, isso é denominado com o termo “blindagem patrimonial”, que consiste na constituição de uma empresa com o objetivo do empreendedor furtar-se de suas obrigações face aos seus credores.

Verifica-se que quando os credores forem executar o patrimônio da empresa (para se conseguir os bens da empresa insolvente), almejando a penhora desses bens, o que se verificará é que não há mais bens na empresa, tampouco no patrimônio pessoal dos sócios/acionistas. Isso se deve ao fato da integralização dos bens ocorrer na holding criada para a “proteção” desse patrimônio. Assim, em nome do sócio/acionista terá apenas as quotas/ações da holding, frustrando assim, num primeiro momento a possível execução dos credores.

É necessário salientar que a holding poderá ser atingida, conforme o caso, com a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Isso ocorre por meio da responsabilização da holding por dívida do sócio/acionista, uma vez que o mesmo não terá mais bens em seu patrimônio, proceder-se-á assim a execução dos credores através da penhora dos bens integralizados na holding.

Destarte, dentro da perspectiva teleológica a holding poderá sofrer com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, nos casos em que houver configurado também às hipóteses do artigo 50 do Código Civil Brasileiro. Isso tudo, é claro, dentro de um contexto de insolvência e caso também preenchidos os demais requisitos legais necessários, ensejando assim a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica em face do patrimônio integralizado na holding. Nesse sentido, diz o Enunciado nº 283 do Conselho da Justiça Federal (CJF) “Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.”

Além das hipóteses de aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica já mencionadas, é possível também que haja a aplicação deste instituto em face de empresas coligadas, entre a controladora ou controlada, onde haja a constatação de que houve o deslocamento do patrimônio entre elas com o objetivo de “proteger” os bens em relação a possível cobrança de credores ou até mesmo decorrente de uma situação pré-falimentar. Entretanto, é imprescindível que para aplicação dessa desconsideração invertida (inversa), haja a presença de ato abusivo, confusão patrimonial ou fraude, pois, caso tais requisitos não estiverem presentes não há o que se falar em desconsideração.

Nesse sentido, o STJ no recurso especial ( REsp: 1259018), julgou pela extensão do instituto da desconsideração da personalidade jurídica com nova “roupagem” para estender a aplicação do instituto de modo a atingir o patrimônio de todas as empresas envolvidas.

PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. EXTENSÃO DE EFEITOS. SOCIEDADES COLIGADAS.POSSIBILIDADE. AÇÃO AUTÔNOMA. DESNECESSIDADE. DECISÃO INAUDITA ALTERA PARTE. VIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em situação na qual dois grupos econômicos, unidos em torno de um propósito comum, promovem uma cadeia de negócios formalmente lícitos mas com intuito substancial de desviar patrimônio de empresa em situação pré-falimentar, é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito de encontrar meios eficazes de reverter as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos. 2. É possível ao juízo antecipar a decisão de estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hipótese em que, verificando claro conluio para prejudicar credores, há transferência de bens para desvio patrimonial. Inexiste nulidade no exercício diferido do direito de defesa nessas hipóteses. 3. A extensão da falência a sociedades coligadas pode ser feita independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos que demonstrem a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatara existência de participação no capital social. 4. Na hipótese de fraude para desvio de patrimônio de sociedade falida, em prejuízo da massa de credores, perpetrada mediante a utilização de complexas formas societárias, é possível utilizar a técnica da desconsideração da personalidade jurídica com nova roupagem, de modo a atingir o patrimônio de todos os envolvidos. 5. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1259018 SP 2010/0065925-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 09/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2011)

Por outro lado, nos casos em que houve, na verdade, uma fraude através da constituição da holding, poderá também ser aplicado o instituto da fraude contra credores ou fraude à execução.

Podendo no caso de constatação da fraude contra credores pleitear a anulação do negócio jurídico, nos moldes do artigo 167 do Código Civil Brasileiro, de odo que os bens integralizados na holding retornem a ingressar o patrimônio do sócio/acionista, para posteriormente serem executados pelos credores.

Já no caso de reconhecimento pelo juiz de que houve fraude à execução com a alienação de bens do devedor ao terceiro adquirente, o bem continuará em nome do terceiro, entretanto, será ineficaz quanto ao credor (exequente), sendo constatado uma verdadeira responsabilidade sem débito.

Nesse sentido, quanto a criação da holding com a finalidade de “blindagem patrimonial”, argumenta Tarcísio Teixeira:

Muitas pessoas têm constituído pessoas jurídicas com o fim de administrar patrimônio próprio decorrente da integralização de bens dos sócios, especialmente imóveis. A finalidade é encontrar um melhor enquadramento tributário, notadamente quanto ao imposto de renda sobre as locações. Isso, por si só, não é ilegal, tratando-se de planejamento tributário não proibido pelo ordenamento. Entretanto, quando uma holding é constituída com o fim de “blindar” o patrimônio pessoal contra credores isso é fraude, podendo implicar fraude contra credores, ou mesmo desconsideração inversa da personalidade jurídica (em que a sociedade poderá ser responsabilizada por dívida de sócio). (TEIXEIRA, 2017, p. 375)

Ainda acerca da manobra em que consiste a falácia da blindagem patrimonial, Tarcísio Teixeira enfatiza:

Nesta situação, o deslocamento de bens do patrimônio pessoal do sócio para a sociedade é derivado de situações premeditadas, quando, por exemplo, um sócio faz dívidas em nome próprio, mas no fundo é para beneficiar a so- ciedade; para salvaguardar bens de credores pessoais, se constitui pessoa jurí- dica visando o que vulgarmente se tem denominado “blindagem patrimo- nial”; frustrar a meação que tem direito o cônjuge; evitar aumento da pensão alimentícia a ser paga de acordo com a renda decorrente dos bens pessoais; entre outras. (TEIXEIRA, 2017, p. 375)

Entretanto, cumpre ressaltar que nos exemplos destacados é imprescindível que haja a configuração de um contexto de insolvência, de modo em que ficasse verificada a premeditação do empresário com intuito de desviar o seu patrimônio.

Destarte, caso a criação da holding tenha ocorrido em um momento passado em que o empresário não estava em um contexto de insolvência ou na iminência de adentrar nessa situação, dificilmente, poderá haver o êxito da aplicação dos institutos da desconsideração inversa da personalidade jurídica, da fraude contra credores ou fraude à execução, uma vez que, estará comprovado que tais transferências de patrimônio não se deram objetivando o não cumprimento com as obrigações em face aos credores.

A EXPECTATIVA DO EMPRESÁRIO NA BLINDAGEM PATRIMONIAL ATRAVÉS DA CONSTITUIÇÃO DA HOLDING: PROTEÇÃO OU FRUSTRAÇÃO?

Atualmente, está se tornando mais comum a realização da escolha pelo empreendedor pelas práticas empresariais com a finalidade de melhor gerenciamento do patrimônio e dos negócios. Isso ocorre, diante da necessidade por estratégias que maximizem os lucros e reduzam os riscos, aplicando-se as espécies de planejamentos: patrimonial, familiar, tributário, sucessório dentre outros.

Hoje, no Brasil, a procura por planejamentos por meio da criação de empresas holding tornou-se um símbolo de fortalecimento empresarial. De fato a criação e aplicação de um bom planejamento através da constituição de uma holding traz para a empresa e patrimônio dos quotistas/acionistas uma certa segurança de que se poderá obter vantagens através das estratégias de planejamento, a depender também da equipe multifuncional de profissionais habilitados criteriosamente escolhidos.

Essa realidade está tão presente no meio empresarial brasileiro que a criação das chamadas empresas holdings não se restringe mais, tão somente, a grandes conglomerados ou grupos empresariais, a procura tem aumentado bastante para grupos empresariais pequenos ou até mesmo empresários que possuem apenas uma empresa, mas que almejam criar uma empresa holding para melhor aplicação e gestão do seu patrimônio.

Entretanto, o que se tornou um grande imbróglio, é a constituição de uma holding com a finalidade específica de “blindagem patrimonial”, quando o empresário coloca todos bens do seu patrimônio pessoal, ou, a maioria deles, em uma holding com intuito de evadir-se de suas obrigações presentes ou futuras. Isso ocorre, nas situações em que o patrono está prestes a ficar em um contexto de insolvência ou à beira de uma ação falimentar (falência) e vislumbra como uma possível saída a realização da transferência de todos os seus bens ou parte deles para a holding, evitando assim a perda, de imediato, do seu patrimônio.

Em relação ao emprego da blindagem patrimonial como proteção do patrimônio do devedor, discorre Flávia Almeida Pita:

As diferentes “técnicas” utilizadas para atingir tais fins – hoje abertamente denominadas de “blindagem patrimonial” – resultam em situações que vão desde a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica societária e as pessoas naturais que a compõem, passando pela criação simulada de pessoas jurídicas de fachada, compostas por pessoas estranhas ao efetivo sujeito passivo tributário (os tão conhecidos “laranjas”), chegando até a criação de personalidade jurídica que tem por objetivo primordial a separação e “proteção” de patrimônio do devedor – figuras que vêm sendo hoje equiparadas às denominadas holdings patrimoniais, tipo de organização societária cuja ocorrência tem tido uso crescente nas práticas empresariais brasileiras. (PITA, 2011, p. 02)

Cumpre ressaltar, que a"blindagem patrimonial"com o objetivo de fraudar credores não é um ato lícito e o nosso ordenamento jurídico veda expressamente à aplicação de tal manobra, sendo que para quem realiza a blindagem a lei confere sua responsabilização e aplicação das devidas sanções penais e cíveis.

Nesse passo explica Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede acerca do que é a blindagem patrimonial:

A blindagem patrimonial é um ato ilícito complexo, ou seja, envolve a prática de diversos atos que são considerados ilegais por disciplinas jurídicas diversas: ilícitos civis, ilícitos tributários e ilícitos penais, entre outros. Assim, tanto os profissionais, quanto os clientes, podem ser responsabilizados, inclusive por meio de processo criminal. (MAMEDE, G.; MAMEDE, C., 2015, p. 43)

Outra realidade que merece destaque, é o fato que se tem constato um grande aumento de profissionais que se dizem capacitados ofertando “blindagem patrimonial” para determinado negócio. Os tipos de oferta oferecidos são uma espécie de solução que promete encouraçar totalmente o patrimônio pessoal do empreendedor, que diante de uma possível situação de insolvência ou à beira de uma crise financeira confiam e acreditam nessas propostas.

Observa-se que o tema tem começado a demonstrar-se constante na doutrina, o que explicita o crescente interesse nesta forma de arranjo patrimonial. São comuns, ainda, informativos empresariais, disponíveis na rede mundial de computadores, em que se sugere e estimula a medida, por várias razões, não obstante ela esteja ligada invariavelmente à ideia de “blindagem patrimonial”: “As tentativas de blindagem do patrimônio familiar, como criação de ‘holding patrimonial’, testamento, doação em vida e governança corporativa, entre outros, têm grande utilidade na sucessão dos negócios”. (PITA,2011, p. 02)

Como já foi dito, o nosso ordenamento jurídico brasileiro veda expressamente a realização da blindagem patrimonial como meio do devedor furtar-se de suas obrigações. Desse modo, quando a criação da holding, em qualquer de suas modalidades, deve ser utilizada como forma de planejamento e não como meio de blindar o patrimônio pessoal de determinado sócio/acionista em face de seus credores.

De igual modo, a doutrina e jurisprudência entendem por meio da interpretação legal, ser aplicável os institutos da desconsideração inversa da personalidade jurídica e da fraude contra credores ou fraude à execução àquelas empresas que fazem a utilização da " blindagem patrimonial " para proteger patrimônio pessoal do quotista/acionista contra credores.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. PESSOA JURÍDICA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. INDISPONIBILIDADE. BENS DO ATIVO NÃO PERMANENTE. A jurisprudência deste TRF e do Superior Tribunal de Justiça admite que, em situações excepcionais, os efeitos da medida cautelar fiscal atinjam também os bens do ativo não permanente da empresa. Situação excepcional demonstrada no caso concreto, diante da insuficiência de bens para a garantia do crédito tributário e abuso de personalidade jurídica configurado no art. 50 do Código Civil, em virtude de indícios de desvio e blindagem patrimonial. (TRF-4 - EDAG: 50208638320134040000 5020863-83.2013.404.0000, Relator: CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Data de Julgamento: 17/11/2015, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 18/11/2015)

Existem, ainda, alguns juristas e defensores da “blindagem patrimonial”, os quais argumentam, em síntese, que a referida manobra seria um instituto que tem por objetivo a constituição de uma empresa de forma lícita e não possui como objetivo a evasão das obrigações frente aos credores. Entretanto, conforme já foi demonstrado acerca do posicionamento doutrinário e jurisprudencial , tal" esquema "não é lícito, não tendo o que se falar em sua aplicação de maneira legal, porquanto inexiste direito absoluto, tampouco uma forma de blindar completamente qualquer patrimônio.

Agora, cumpre o dever de responder a pergunta que norteia o presente trabalho, qual seja “A Expectativa do Empresário na Blindagem Patrimonial através da constituição da holding: proteção ou frustração?”. Conforme o que foi abordado e constatado, os mecanismos que o empresário se vale para encontrar meios de tentar blindar seu patrimônio pessoal é vedado em nosso ordenamento jurídico. Tal proibição é aplicável a qualquer empresa ou grupo econômico que realize tais estratagemas com intuito de fraudar os seus credores.

Depreende-se do presente estudo que a aplicação da blindagem patrimonial impermeável (falácia) não deve ser aplicada a nenhuma empresa, o que se estende inclusive para a holding, seja ela constituída para qualquer finalidade (patrimonial, familiar, sucessória e dentre outros).

Assim, após passadas as análises de todos os institutos pertinentes a este estudo é possível responder de forma segura e objetiva: não é admissível que o empresário crie uma holding com a finalidade de blindagem patrimonial, pois correria o risco de estar fadado ao insucesso e a insegurança jurídica com a utilização de tal manobra para fraudar credores.

REFERÊNCIAS

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática da monografia para os cursos de Direito. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito empresarial esquematizado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

LODI, Edna Pires; LODI, João Bosco. Holding. 4ª ed. São Paulo: Cengage Learning, 2011.

MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurídico. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.

________________. Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas Vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.

MENDES, Gidelle Niemann. As vantagens tributárias na constituição de holdings patrimoniais. 2015. Disponível em: < http://www.portugalvilela.com.br/vantagens-tributarias-na-constituição-de-holdings-patrimoniais/>. Acesso em: 20 set. 2017.

OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças de. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.

PITA, Flávia Almeida. A cobrança do crédito tributário e as holdings patrimoniais. 2011. Disponível em: < https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/80931>. Acesso em: 20 set. 2017.

RASMUSSEN, Uwe Waldemar. Holdings e joint ventures. São Paulo: Ed. Aduaneiras, 1988.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp: 1259018 SP 2010/0065925-4. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21309382/recurso-especial-resp-1259020-sp-2010-0134557-7.... Acesso em: 20 set. 2017.

TEIXEIRA, Tarcísio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. EDAG: 50208638320134040000 5020863-83.2013.404.0000. Disponível em: < https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/258443293/embargos-de-declaracao-em-agravo-de-instrume.... Acesso em: 20 set. 2017.

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